Garantía real (hipoteca) y privilegio especial son cosas distintas. Dificultades para la inscripción de las ventas en concurso en el registro de la propiedad.

Hasta el pasado septiembre hipoteca y privilegio especial eran la misma cosa. A día de hoy (se está preparando otra reforma concursal)  los privilegios en el concurso parten de lo siguiente:

• El Art. 90.1.1º LC señala, como hasta ahora, que son créditos con privilegio especial los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados.
• El art. 90.3 LC, modificado, recoge que el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94. El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza.
• El art. 94.5 LC, en apretado resumen, determina que el cálculo de garantía será el 90% del valor razonable del bien según la tasación que resulte siempre que el importe de la deuda pendiente de pago fuese superior a ese 90%.

Digo novedad porque el derecho real de hipoteca, por primera vez, pierde toda su extensión tras la declaración de concurso. Ahora se desliga el privilegio de la hipoteca porque la sujeción del bien al cumplimiento de la obligación (art. 104 de la Ley hipotecaria) no es total. Ahora, en el concurso, el pago del crédito garantizado con hipoteca se hace por la categoría del crédito (arts. 155 y siguientes LC) y parece que no con la sujeción del bien.

Como el 92,04% de los concursos son de liquidación (ver la estadística del colegio de registradores) en la propia solicitud. Y como es frecuente que el acreedor hipotecario no haya iniciado la ejecución antes del concurso (ejecución separada dice la Ley) por falta de utilidad será dentro del concurso donde se realice el bien.

Tomemos como supuesto el siguiente: deuda de 100 u, garantizada con hipoteca sobre inmueble (domicilio de la actividad) que garantiza hasta 125 u (incluyendo intereses y costas). El valor razonable del bien es de 85 u según tasación efectuada por entidad homologada por el Banco de España. El privilegio especial, según el art. 94.5 LC, sería de 76,50 u (resultado de 0>(Vr*90%)-Dp con garantía<Dp). Donde (Vr) es el valor razonable y (Dp) es deuda pendiente.

Suponiendo que la compañía va a liquidación se produce la necesaria realización de los bienes del deudor (previsiblemente en menos de 1 año, art. 153 LC). Puede ocurrir que esta realización de los bienes inmuebles hipotecados sea en el marco de una «venta de unidad productiva» (que trataré en otro post) o en la venta individual de bienes. Si es en una venta individual de bienes, el problema, a mi juicio, es esencialmente registral para determinar el alcance del 90.3 LC, el 94.5 LC y el 155 LC en relación con el 104 LH, el 100 del Reglamento Hipotecario y demás concordantes así como las resoluciones de la DGRN entre otras de 13 de febrero de 2014 (al señalar que hay «supeditación de la inscripción de las resoluciones judiciales firmes, a la previa comprobación de que en el procedimiento en que se dictan, los titulares registrales que pueden ser afectados han tenido la intervención prevista por la ley” para evitarles la indefensión procesal.) 8 de septiembre de 2011, 27 de julio de 2010. No conviene olvidar que sin inscripción registral de la venta se genera un verdadero problema.

En la resoluciones señaladas el registrador había denegado la inscripción y se confirmó la decisión por la DGRN cuando el titular registral no había sido (i) directamente demandado y (ii) no se acredita que hubiera podido participar del procedimiento judicial (como parte procesal) a pesar de existir un mandamiento judicial ordenando hacer algo. En el proceso concursal estos extremos quizá cabría acreditarlos con la publicación del concurso en el BOE y con la cirularización a los acreedores previo a la emission del informe del art. 96 LC. Sin embargo, estas comunicaciones entiendo que conforme al criterio de la DGRN serían insuficientes.

Pongamos siguiendo el anterior ejemplo que el inmueble se vende por 85 u. El privilegio esepecial, como se dijo, era de 76,50 u, por lo que las restantes 9,5 unidades a primera vista pudiera parecer que se integrarían en la masa activa (yo lo pensé al leer la reforma) para gastos del procedimiento. Ahora bien, me surgen dudas de que el registrador entienda que el pago del privilegio especial en el concurso produzca el efecto de cancelar el derecho real de hipoteca dando la debida protección al titular inscrito. Si además no le consta que este titular haya participado en el proceso y que el bien se ha vendido por más, la vuelta de tuerca, en términos registrales y sin modificación de la ley hipotecaria, entiendo que es demasiado para el registrador (se nota que la reforma se hizo en el ministerio de economía sin la participación de justicia).

Si el plan de liquidación, además, no ha previsto la subasta como medio de realización el registrador todavía lo tiene más difícil para asegurar la participación y protección del acreedor hipotecario.

Quizá pagando el exceso al propio titular de la garantía pudiera salvarse (la liquidación concursal no deja de ser un proceso ejecutivo universal) la reticencia de la entidad financiera porque en la subasta sería lo mismo lo obtenido.

Pongamos que el bien se vende por 120 debido a un repunte del sector, y que existe segunda carga de 40 u calificada como crédito ordinario conforme al art. 94.5 LC. El registrador, pidiendo la escritura de venta podrá observar como:

1. La deuda garantízada de 100 u. sólo se paga en 76,5 u (quedan 24,5 u por cobrar). Plantea problemas los arts. 99 LH (responsabilidad del registrador), art. 103 LH (requisitos de la cancelación), art. 136 LH (sobre la remisión a cancelaciones de las inscripciones).
2. La segunda carga que podría percibir 20 u, o incluso los 40 u, de satisfacer solo el privilegio especial, no percibe nada y se pide la cancelación del derecho real. Con los problemas del art. 12 LH (responsabilidad hipotecaria inscrita en el registro),

Panorama muy complicado y que se aleja de los parámetros históricos de la hipoteca y del derecho registral. Para el mejor fin de la operación, el adquirente, entiendo, debería hacer lo siguiente (i) pagar 76,5 u a la administración concursal, (ii) retener el diferencial hasta el total precio – o consignarlo en la notaría – (siguiendo el ejemplo serían 46,5 u) para entregarlo a la AC si se inscribe la compraventa y se cancelan las cargas o para pago a los demás titulares registrales en caso de negativa del registrador. Porque si entrega el dinero y la AC paga gastos del procedimiento sin poder devolver, sólo le cabrá instar la nulidad de la compraventa.

Aun así, como estoy de acuerdo con la reforma como mecanismo para agilizar las ventas de inmuebles con garantías desfasadas en el concurso (verdadero tapón en la liquidación y generador de ineficiencias convirtiendo los juzgados mercantiles en salas de subasta cuando no debería ser así), lo más sencillo, a mi juicio, sería modificar la ley hipotecaria señalando (la idea no el texto) que: en caso de venta de un bien cuyo propietario hubiera sido declarado en concurso de acreedores y donde el acreedor hipotecario no tenga derecho de ejecución separada por no haberla ejercitado antes de la declaración de concurso o fuera de los casos del art. 56 LC; con el pago del privilegio especial reconocido por la administración concursal en los textos definitivos, se cancelará la hipoteca y se purgarán las sucesivas existentes, sin perjuicio del derecho del titular de la hipoteca a la percepción del importe en el procedimiento concursal (o bien verificado el pago para desincentivar algunos comportamientos).